Dentro del capítulo del Código Penal dedicado a los delitos contra los derechos y deberes familiares se recoge el delito de sustracción de menores, entre otros, como el impago de pensiones y el abandono de familia.
Este tipo delictivo ha sufrido dos modificaciones recientes, por un lado, por el legislador a través de la Ley Orgánica 8/21, de protección de la infancia, y por otro, a través de la interpretación del Tribunal Supremo a raíz del mediático asunto de Juana Rivas, vamos a analizarlas:
Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
Desde el despacho, ya analizamos las novedades que introducía esta ley, haz clic en los enlaces para más información: Protección de la infancia. Reforma LO 8/21 Parte 1 y Parte 2.
Entrando en profundidad en la modificación del texto legal, observamos una muy sutil pero trascendente diferencia, veamos:
- NUEVO ART. 225.BIS. CP «[…] se considera sustracción: 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.»
- ANTIGUO ART. 225.BIS. CP «[…] se considera sustracción: 1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.»
Además del cambio a un lenguaje más inclusivo, lo que observamos es que ahora el traslado del menor ha de ser de su residencia habitual, pero se amplían las posibles víctimas del delito, pasando de ser exclusivamente el progenitor con quien convivía habitualmente a cualquiera de los progenitores.
¿Qué situación de hecho ha cambiado entre un texto y el otro? Ahora, es delictivo el cambio de residencia del menor por parte del progenitor que tiene la guarda exclusiva, cuando no se comunica ni se obtiene el consentimiento del otro, para lo cual deberá acudirse a la vía jurisdiccional en caso de desacuerdo.
Sentencia del Tribunal Supremo nº 1403/21, de 23 de abril.
El gran cambio que ha establecido el alto tribunal es en relación a un aspecto que no tuvo (ni ha tenido) en cuenta el legislador, y es la siguiente: ¿la sustracción de varios menores supone la comisión de un delito por cada menor?
La respuesta, hasta ahora, como había entendido la Audiencia de Granada en el asunto de Juana Ribas, es que el Código habla de el traslado de “UN MENOR” por lo que se comete un delito por cada menor trasladado, no obstante el Supremo ha corregido esta decisión.
Considera que lo que se protege son los derechos del otro progenitor y no de cada uno de los menores (la víctima sería el otro padre) siendo afectada la integridad familiar en cualquier caso, ya se sustraiga uno o varios de los hijos en común.
Además, recoge uno de los principios fundamentales del derecho de familia, derivado del interés superior del menor, que es la no separación de los hermanos. Considera que penar más gravemente la sustracción de varios hijos supone favorecer punitivamente cuando se sustraiga solamente a uno, separando a los hermanos, lo cual no tiene sentido, por cuando en este caso además se vulnera el derecho de los menores a estar con sus hermanos.
No obstante considera, que este factor, pese a comprender un único delito, puede tenerse en cuenta para la determinación de la pena de prisión, que según está recogido es de 2 a 4 años de prisión, además de la privación de la patria potestad de 4 a 10 años.
Os adjuntamos el link de la resolución del Supremo en el siguiente enlace.
En Barcelona, a 7 de septiembre de 2021, por Kilian Álvarez Sáez
