Solo sí es sí

En este artículo analizamos y explicamos de forma clara las claves de la reforma del Código Penal, conocida como “ley del solo sí es sí”, que hace unas semanas obtuvo luz verde en el Congreso de los Diputados. Pese a no haber entrado en vigor aún, ya es un hecho la futura reforma del Código Penal en materia de Delitos Sexuales, sobre la cual nos vamos a centrar en lo que configura el eje mediático de esta reforma, cuyo origen parte del caso de La Manada.

Vamos a analizar la regulación actual, siempre desde la perspectiva jurídica (dejando sensacionalismos aparte) y vamos a comprobar que consecuencias traerá consigo la reforma y si cumple con las expectativas sociales que aclamaban el cambio legislativo.

PARTE 1. REGULACIÓN ACTUAL: ABUSO VS AGRESIÓN

El sistema actual, popularmente conocido, se centra en la separación entre dos figuras o tipos penales: EL ABUSO Y LA AGRESIÓN SEXUAL. Y dentro de estas dos “categorías” se diferencia la pena a imponer según haya habido o no penetración. Precisamente de aquí surgió la protesta popular, pues a nivel terminológico y exclusivamente hablando en términos jurídicos, solamente es Delito de Violación si se trata de una agresión sexual con penetración.

Ahora bien, para comprender el sistema penal que lo regula, debemos dar un paso atrás para analizar dicha regulación, cuyas claves te resumimos:

  • Tanto el abuso como la agresión son DELITO.
  • El bien jurídico protegido (o el derecho lesionado) es la LIBERTAD SEXUAL, esto supone que cuando se vulnera o quebranta la libertad de la persona se está cometiendo el delito.
  • Por tanto, SIN CONSENTIMIENTO LIBRE SE COMETE EL DELITO. Sí, esto ya estaba.
  • En los casos de agresión sexual se considera que no solamente se ha vulnerado la libertad sexual, sino que se atenta contra la SALUD FÍSICA O LIBERTAD DE ACTUACIÓN, y que por tanto merece un mayor reproche penal.
  • Es posible la comisión de un Delito de abuso sexual (recordemos, no consentimiento) donde exista penetración. En la práctica y estando regulado expresamente, nos encontramos en casos de personas DORMIDAS, DROGADAS, SEDADAS, EN COMA O EN LAS QUE SE HA ABUSADO DE UNA POSICIÓN DE SUPERIORIDAD.
  • En todos los delitos se requiere no solamente la realización de una conducta externa, de unos hechos objetivos, sino también acreditar el conocimiento y voluntad de la persona que cometió el crimen.

Como vemos queda más o menos clara la distinción: 1/ CONSENTIMIENTO = LÍCITO; 2/ INCONSENTIDO = ABUSO, 3/ INCONSENTIDO + VIOLENCIA/INTIMIDACIÓN = AGRESIÓN.

Ahora bien, a nivel legal, la diferencia entre abuso y agresión sexual resulta una nimiedad a nivel de penas (obviamente la agresión tiene una mayor pena), siendo lo que dispara la condena el hecho de HABERSE PRODUCIDO PENETRACIÓN. Veamos:

 SIN PENETRACIÓNCON PENETRACIÓN
ABUSO SEXUAL1-3 AÑOS / MULTA4-10 AÑOS
AGRESIÓN SEXUAL1-5 AÑOS6-12 AÑOS

Por lo tanto, lo que a nivel estructural y terminológico parece la principal diferencia resulta no serlo a nivel penológico.

PARTE 2. FUTURA REGULACIÓN: SOLO SÍ ES SÍ

Una de las principales novedades es la supresión de la diferenciación entre abuso y agresión. Ahora se tratará de forma conjunta, lo cual en una primera lectura pudiera parecer injusto, por carecer de relevancia si además de vulnerar la libertad sexual, se ha atacado a la salud o coaccionado a la víctima. No obstante, parece “salvado” este obstáculo remitiendo la decisión al concreto Juez que vaya a resolver el asunto, debiendo condenar más gravemente un caso que otro, ahora bien, sin una clara distinción y a su libre arbitrio. Ya aventuramos que de facto seguirá existiendo esta diferenciación pese a que en la ley no exista.

Otro de los factores fundamentales es la redacción legal del consentimiento, del denominado “solo sí es sí”:

“Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

Nueva redacción

Por suerte, se ha prescindido de la regulación inicial del proyecto “Se entenderá que no hay consentimiento cuando no se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara e inequívoca la voluntad de la persona” pues esta definición negativa no definía cuando sí había consentimiento, solamente un supuesto donde no lo hay. Esta redacción ha sido muy duramente criticada por sendos dictámenes de distintos organismos oficiales.

Ahora bien, ¿qué significa esta afirmación? ¿Cuándo hay un sí?

  1. NO SE REQUIERE UN SÍ COMO UNA EXPRESIÓN ORAL NI ESCRITA.
  2. SOLAMENTE SE DETALLAN “ACTOS” QUE EXPRESEN EL CONSENTIMIENTO.
  3. ESO SÍ, DE MANERA CLARA.
  4. ESTOS ACTOS DEBEN ANALIZARSE EN FUNCIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS EXTERNAS, CIRCUNSTANCIAS NO DEFINIDAS

Que tenga que existir consentimiento y que sea expresado libremente para que sea válido es algo que no merecía ni recogerse por lo absolutamente redundante que resulta y que cualquier estudiante de Derecho conoce (o debiera conocer).

Esta afirmación o guía acerca del consentimiento, por mucho que se intenten llenar titulares, no resulta para nada algo novedoso. LA CLAVE SIEMPRE HA SIDO EL CONSENTIMIENTO, y la función del Tribunal es valorar si ha existido o no, y esto solo se puede hacer analizando los actos y las circunstancias contextuales.

Si algo se añade, pudiera ser el requisito extra de que sea CLARO, pese a la completa imprecisión del término. Como puede verse, se ha eliminado el término INEQUÍVOCO que contenía la primera redacción, por lo que resulta evidente que “claro” debe ser algo menor o más flexible que el término inequívoco.

Y por último, con la nueva regulación, equiparándose el abuso a la agresión, se ha denominado Violación a aquellos casos en que exista penetración ya haya o no violencia o intimidación. Esta reivindicación pudiera haberse solventado sin modificar el anterior sistema, pero así se equipararán los términos jurídicos y vulgar.

PARTE 3. COMPARATIVA DE PENAS

Pudiera parecer que este cambio ha venido acompañado de un aumento de penas, no obstante, diremos que en líneas generales se ha mantenido estas penas. La técnica ha sido unificar figuras y también unificar las penas. Sin perjuicio de lo anterior, nos encontramos ante 3 supuestos donde sí ha existido una auténtica modificación:

  • Reducción de la pena del anterior supuesto de Agresión sexual sin penetración. Pasamos de 1 a 5 años de prisión a penas de 1 a 4.
  • Posible atenuación de los supuestos sin penetración, salvo casos de agravación. Se permite al Juez (no es obligatorio) transformar la pena a MULTA tanto en lo que antes era abuso como agresión, teniendo en cuenta “menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable”
  • Aumento de pena en casos de sumisión química. Anteriormente incluidos dentro de la categoría de abuso ahora formarán parte de un delito agravado, ahora veremos su consecuencia.
 ACTUALSOLO SÍ ES SÍ
ABUSO SIN PENETRACIÓN1-3 / MULTA1-4 / MULTA
AGRESIÓN SIN PENETRACIÓN1-51-4 / MULTA
+ USO DE SUSTANCIAS1-3 / MULTA2-8
ABUSO CON PENETRACIÓN4-104-12
AGRESIÓN CON PENETRACIÓN6-124-12
+ USO DE SUSTANCIAS4-107-15

PARTE 4. ¿IGUALDAD? SE MANTIENEN LA DIFERENCIACIÓN SEGÚN SEXOS

También ha sido objeto de crítica, y a este letrado le ha sorprendido, que se haya mantenido una redacción que parece anacrónica y contraria al LGTBI, y más desde el Ministerio que lo ha impulsado. Me refiero a la agravación de pena en el supuesto siguiente:

“Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”

Circunstancia agravante

Además de que debería ser “éste” y no “esté”, se ha mantenido el rol de género en una relación de pareja. Esta regulación lleva años dando problemas para aplicarse judicialmente cuando nos encontramos ante parejas del mismo sexo. No solamente es criticable que merezca el mismo tratamiento una agresión sexual sea de un género a otro o viceversa, lo que impide este artículo. Su redactado ha llevado (y sigue llevando) al absurdo, en cuanto a la aplicación en otros delitos. Si bien se ha relativizado el género del pronombre éste, lo que resulta imposible de relativizar es el nombre “esposa” o “mujer”. La víctima tiene que ser del género femenino, y ello genera el siguiente problema:

  • Discutible en supuestos de parejas homosexuales mujer-mujer.
  • Imposible aplicación en parejas homosexuales hombre-hombre.
  • Problema para la determinación del sexo de la víctima. Actualmente género según documentación oficial.

Parece que un supuesto como el que antecede, estamos hablando de violación, debería de tener una regulación unitaria, dejando de lado el género de víctima o agresor. Lo trascendente es que la violación la ha llevado a cabo tu pareja, que es lo que merece la mayor represión, y dejar a parte roles de género ineficaces a día de hoy.

Os dejamos un link a nuestro artículo sobre la anterior reforma de Protección de la Infancia parte 1 y parte 2.

En Barcelona, a 18 de julio de 2022 por Kilian Álvarez

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